Rechtzaakje !

Column: Rechtzaakje
De regering heeft, zoals al eerder op deze site uitgebreid is beschreven, gekozen voor een tijdelijke herverdeling van de etherfrequenties. Nadat de overheid eerst jaren wilde veilen, bleek dit politiek niet haalbaar. Daarom heeft het Kabinet besloten om nu de boel voor 1 jaar opnieuw te verdelen, en dat de ether per 1 september 2003 langjarig zal worden verdeeld.

De tijdelijke verdeling houdt in, dat de bestaande partijen houden wat ze hebben, en er een beperkt aantal nieuwkomers zal worden toegelaten tot de ether. De nieuwkomers worden geselecteerd aan de hand van een vergelijkende toets, met daarin drie criteria: marktaandeel, kabelbereik en reclame-inkomsten. Maar lang niet iedereen is het met dit besluit eens. Oops. En wat doen we dan in de radiowereld? Een rechtzaakje beginnen.

3 juli 2002
Woensdag 3 juli was het raak. Vijfennegentig (95) rechtzaken die tegelijkertijd werden afgewikkeld. Van een heleboel boze partijen dus. Het gevolg was een urenlange zitting, waarin verschillende advocaten hun pleitnota’s mochten voordragen. Er was wel een positief punt: ze lazen ze niet helemaal voor. Dat mocht namelijk niet van de rechter, want dan hadden we er 4 juli nog gezeten, daar in Rotterdam.

Wie?
De grootste rechtzaken waren uiteraard die van Veronica, ID&T Radio en de NRG. Die wilden allemaal dat het besluit van de regering om tijdelijk te verdelen zou worden geschorst (niet uitgevoerd), en dat er nu direct een langjarige verdeling zou komen. Ze gaven daarbij de voorkeur aan een veiling.

Maar er waren er nog meer. Er was een mystery guest, in de vorm van de WLON. Dit betrof een grote Engelse partij die mee wilde gaan doen, waarvan de advocaat niet prijs wilde geven wie dat precies was. Het gaat hier in ieder geval over een landelijke nieuwkomer. Opvallend was ook de aanwezigheid van Radio Nationaal, die tegen alle besluiten ageerde. De OLON was aanwezig, die samen met de Amsterdamse lokale omroep SALTO een duit in het zakje wilde gooien. Fresh FM had bezwaar tegen de aan hen toegewezen frequentie in Den Haag, Business Nieuws en Radio 10 gingen tegen het feit in dat ze beide hun AM frequenties moeten inleveren, en Radio 538 had meerdere klachten.

Dat waren dus de stations die de aanval kozen. Zij mochten een juridisch gevecht gaan leveren tegen de Staat, vertegenwoordigd door de Landsadvocaat (in dit geval twee advocaten die de Staat vertegenwoordigen). De Landsadvocaat werd geholpen door een aantal ‘Derde partijen’. Dit zijn partijen die direct belang hebben bij de uitspraak, en zich bij de Landsadvocaat hebben gevoegd. Dit waren Radio 538, Sky Radio, Classic FM, Arrow Classic Rock, Noordzee FM, Business Nieuws Radio, Yorin FM, Radio 10FM en de NOS.

Veronica c.s.
Waar gaat het nu precies om, en welke argumenten worden er gebruikt?
Allereerst de rechtzaken van Veronica, ID&T, de NRG (Colorful en Nieuws FM) en Radio London (Q the Beat). Zij hebben om een voorlopige voorziening gevraagd waarin de besluiten van de Staat worden geschorst. In normaal Nederlands: ze willen dat de vergelijkende toets wordt afgeblazen, en dat de overheid zo snel mogelijk een veiling organiseert voor alle frequenties. Dus ook die van de bestaande partijen.

Om dat te bereiken werden de nodige argumenten in stelling gebracht.

Argument 1
Een politieke impasse is geen reden om niet te veilen. Want: in de wet staat dat er drie methoden zijn om frequenties te verdelen. Ten eerste de ‘first come first serve’ methode, ten tweede een veiling, en ten derde een vergelijkende toets. De eerste methode mag alleen gebruikt worden als er geen frequentieschaarste is; dat is er nu dus wel. Dus blijven er twee methoden over. Vervolgens is er bepaald dat een veiling in principe altijd het verdelingsinstrument moet zijn, tenzij er zwaarwegende maatschappelijke redenen zijn om hier van af te wijken. De overheid probeert aan te voeren dat de oorlog tussen het Kabinet en de Kamer over de etherfrequenties een zwaarwegende maatschappelijke reden is om niet te veilen. Veronica is het daar dus niet mee eens. Veronica claimt ook dat de Kamer in principe niets te maken heeft met de herverdeling van de etherfrequenties, omdat het Kabinet dit moet beslissen.

De landsadvocaat wist hier tegenin te brengen dat de Kamer blijkbaar wel vond dat er een zwaarwegend maatschappelijk belang is om van een veiling af te wijken. En het alternatief was voor het Kabinet was om de hakken in het zand te zetten en een mogelijke Kabinetscrisis te riskeren. In dat geval was er helemaal geen besluitvorming meer geweest, en dus was er volgens de landsadvocaat een zwaarwegend maatschappelijk belang om niet te veilen. Er was dus geen alternatief.

Veronica reageerde daar weer op met twee opmerkingen: er was wellicht geen crisis gekomen, en als hij er was gekomen, dat was het gewoon een paar maanden eerder gebeurd.

Ook kwamen er opmerkingen (tevens van andere partijen) dat de Kamer pas overstag ging na een e-mail bombardement, dat was georganiseerd door een aantal zittende partijen. Er werd dan ook nadrukkelijk gevraagd of dit zwaarwegende maatschappelijke belang niet gewoon het belang was van Sky, 538 en 10FM (die de actie hadden opgezet).

Argument 2
Het tweede argument van Veronica was duidelijk: volgens de wet mag een vergelijkende toets alleen plaats vinden met inhoudelijke (lees: culturele) criteria, dus niet met bedrijfseconomische, zoals nu het geval is. Met andere woorden: de huidige toets deugt simpelweg niet. De landsadvocaat reageerde met de opmerking dat dit argument juridisch gezien niet gebruikt mag worden in deze zaak.

Argumenten 3a tot en met 3h
De huidige toets is niet toegestaan, omdat hij (3a) niet transparant is en (3b) de huidige partijen nieuwe frequenties krijgen. Het is dus volgens Veronica geen rechtlijnige verlenging van de huidige licenties, maar een compleet nieuwe uitgifte. Daarnaast (3c) is er een verbondenheidstoets, terwijl de bestaande partijen dat niet hebben, en (3d) hebben echte nieuwkomers bijna geen kans, is de uitslag op voorhand al bekend (3e) en worden nieuwkomers gediscrimineerd ten opzichte van zittende partijen(3f). Er zijn namelijk te weinig nieuwe kavels. Daarnaast is de periode waarvoor de vergunningen worden verstrekt (1 jaar) veel te kort om de forse investeringen terug te verdienen. Dit leidt in totaal tot oneerlijke concurrentie(3g).

De argumenten 3a en 3b hebben geen nadere uitleg nodig. Argument 3c echter wel. De deelnemers aan de vergelijkende toets worden allemaal getoetst op verbondenheid met elkaar. Wat dat precies inhoudt, is en blijft vaag, aangezien de toetsingscommissie structureel weigert dit punt nader toe te lichten. Globaal komt het er wel op neer, dat zodra twee stations banden met elkaar hebben (bijvoorbeeld: partij 1 heeft aandelen in partij 2), een van beiden zal worden uitgesloten van deelname. Als een der partijen al in de ether zit, heeft de ander pech gehad. Opvallend is dat dit dus wel wordt getoetst met nieuwkomers, maar niet bij de zittende partijen. Dit terwijl het trio Sky – 538 – Classic wellicht met elkaar verbonden is: Sky en 538 hebben dezelfde aandeelhouder (News Corp., meerderheid bij Sky, minderheid bij 538), en Sky heeft de helft van Classic FM in handen. Als het hier nieuwkomers waren geweest, hadden ze met een probleem gezeten.

Argument 3d dan: echte nieuwkomers hebben geen kans. Met echte nieuwkomers wordt bedoeld: stations die nog niet, of zeer kort, uitzenden. Aangezien de drie criteria van de vergelijkende toets alle drie naar de resultaten uit het verleden kijken, hebben nieuwkomers een probleem. Die hebben namelijk nog geen resultaten. En dus hebben ze bij voorbaat een kans van nul komma nul op een etherfrequentie. Veronica claimt dus ook (in argument 3e) dat de uitslag op voorhand al bekend is. De reden is dat zowel Arrow als Nationaal zich inmiddels als winnaars hebben geprofileerd. Dit in totaal leidt tot de conclusie dat nieuwkomers worden achtergesteld ten opzichte van zittende partijen, en dus worden gediscrimineerd.

Zo, daar hadden de Landsadvocaten even wat uit te leggen. En dus probeerderden ze dat ook. De discriminatie van nieuwkomers heeft een legitiem doel, namelijk een snelle verdeling. De ongelijke behandeling van nieuwkomers was dan ook gerechtvaardigd. Noteer even dat de landsadvocaat deze ongelijkheid dus niet ontkende, maar gewoon toegaf.
Tegenover het verbondenheidsargument van Veronica hadden ze in te brengen dat de wet die dit regelt (of liever gezegd, het artikel in die wet, namelijk 82f in de Mediawet), pas per 1 januari 1997 in werking is getreden, en daarmee dus niet geld voor de zittende partijen. Vreemd, aangezien de huidige verdeling is ingegaan op 1 januari 1998.

Dan de transparantie. Hier hing de landsadvocaat een heel verhaal op, wat op het volgende neerkwam: de zittende partijen hebben geen invloed gehad op de pakketindeling en geen invloed gehad op de bedragen die ze moeten betalen voor de frequenties. Er was wel overleg geweest. Dit werd gezegd als repliek op de opmerking van Veronica dat de huidige toets niet transparant was, onder andere omdat de zittende partijen invloed hebben gehad op de kavelindeling en de te betalen bedragen. De landsadvocaat ontkende dit dus, tot verbazing van enkele toeschouwers in de zaal.

Dan de 1-jaar termijn, welke volgens Veronica (of liever gezegd, volgens praktisch de hele radiowereld) veel te kort is om daar ook maar 1 eurocent aan te verdienen. De landsadvocaat reageerde hierop met een uitleg. Dit is namelijk een interim oplossing die niet langer mag duren dan strikt noodzakelijk. Tot zover is het nog logisch. Maar nu: de nieuwkomers krijgen een kans om een positie te verwerven naast de zittende partijen, en daar zijn vele manieren voor. De investeringen die je daarvoor doet zijn afhankelijk van meerdere factoren. Ehhmm… ja. En wat wilde u hier mee zeggen? Het causale verband tussen de opmerking van Veronica en de repliek ontgaat mij totaal.

Nog eentje dan: Veronica geeft aan dat haar twee zenders praktisch kansloos zijn. De landsadvocaat vindt dat Veronica echter wel een reële kans heeft, omdat er twee kavels zijn, en niet een. Daarnaast zijn er AM frequenties beschikbaar, en kan Veronica altijd nog verder gaan met activiteiten op de kabel. Hier sloegen ze dus nogal de plank mis: Veronica & consorten willen of FM, en zowel Veronica, als Kink, ID&T, en Q hebben een format dat niet geschikt is voor de AM. En kabel is dus al helemaal geen optie.

Argument 4
De verdeling per 1 september 2003 (de ‘definitieve’dus) wordt wellicht wederom uitgesteld. Hierop heb ik geen repliek vernomen van de landsadvocaat. Ik kan het gemist hebben, aangezien het verdomd moeilijk is om twaalf uur lang geconcentreerd te luisteren naar moeilijk verstaanbaar juridisch gebrabbel.

Tot zover Veronica. Nu de collega’s: De NRG, ID&T en Q the Beat.
Die wisten te melden dat er een onzorgvuldige besluitvorming was. De overheid riep jarenlang dat er een veiling zou komen, en vervolgens komt die er nu niet. Daarmee is het vertrouwensbeginsel geschonden. De landsadvocaat ontkent dit, aangezien het Kabinet geen gerechtvaardigde verwachtingen zou hebben gecreëerd.

Een ander opvallend iets was de poging van de NRG om een van de criteria van de vergelijkende toets onderuit te schoppen: luistercijfertjes. Er werd een regelrechte aanval gelanceerd op het Continue Luister Onderzoek (uitgevoerd door het CLO). Er werd geclaimd dat het geen onafhankelijk onderzoek is, aangezien de opdrachtgever een combinatie van stations is (Officieel de PRE, het Platform Radio Exploitanten). Dit werd overigens door een der zittende partijen gepareerd met de opmerking dat de PRE in dit licht moet worden gezien als een inkoopcombinatie die geen invloed heeft op het onderzoek zelf. De NRG wist nog wel te melden dat de steekproef van het CLO niet goed is om bijvoorbeeld het luistergedrag van allochtonen (belangrijk voor Colorful) te meten. Aangezien dit een inhoudelijk bezwaar is tegen de vergelijkende toets zelf, mag dit niet worden meegenomen in de rechtzaak zelf. Het bezwaar moet ergens anders worden geuit.

De NRG is ook bang dat deze tijdelijke verdeling uiteindelijk een definitieve wordt, en dat nieuwkomers dus met lege handen zullen komen te staan.

Tijdens het verhaal van de NRG kwam ook het regeeraccoord ter sprake. De bedoeling van de coalitiegenoten LPF/CDA/VVD is, om een vergelijkende toets te lanceren, waarin de stations worden beoordeeld op ‘objectieve criteria’. En nu wordt het grappig: een vrijwillig bod dat de zenders doen op een frequentie zal een belangrijk component worden bij deze toets. Het wordt dus per saldo een combinatie van een vergelijkende toets en een veiling. Een vergelijkende veiling dus, dat kenden we nog niet in Nederland. Maar, uitvoering van dit accoord zou betekenen dat per 1 september 2003 de boel langjarig zou worden verdeeld aan de hand van een toets. ID&T Radio wees de rechter er dan ook maar op dat een regeeraccoord geen enkele juridische status heeft (het is immers een voornemen, geen besluit).

De WLON, de grote onbekende dus, probeerde de rechter van zijn gelijk te overtuigen met een beroep op enkele Europese regels, waar ik u, mijn waarde lezer, niet mee zal lastigvallen (aangezien ik er zelf geen hol van snapte).

Er was gedurende de gehele zitting overigens ook behoorlijk wat gesteggel over de vraag: worden de licenties van de bestaande zenders nu verlengd tot 1 september 2003 (en zo ja, mag dat dan wettelijk), of is er sprake van een nieuwe uitgifte? Het is in ieder geval volgens de landadvocaat een toegestane verlenging.

Derden
Dan waren er ook nog een aantal derden die een duit in het zakje deden en van zich lieten horen. De derde partijen zijn radiostations die belang hebben bij de uitspraak: in dit geval allemaal zittende partijen, die dus willen dat de vergelijkende toets doorgaat en dat de veiling wordt tegengehouden. De derdenpartijen hadden een favoriete zin: Chaos in de ether. Yorin FM mocht als eerste. Yorin FM is overigens opvallend; nog niet zo lang geleden was Yorin voor een veiling, en nu zijn ze plotseling tegen. Yorin betoogde dat een schorsing van het besluit om de frequenties tijdelijk te verdelen via een vergelijkende toets zou leiden tot chaos in de ether. Daarnaast zouden frequenties ongebruikt op de plank blijven liggen. Yorin noemde de kans op een nieuw uitstel van een definitieve verdeling nihil.

Daarnaast vermeldde Yorin dat een schorsing van het besluit eens schadepost van tien miljoen euro aan misgelopen reclameinkomsten zou betekenen voor het station. Dit bedrag stuitte overigens op nogal wat ongeloof; verschillende belanghebbenden vonden dit zwaar overtrokken. Yorin beargumenteerde dit bedrag met de volgende cijfers: de reclameinkomsten van het station zouden in verband met de verbeterde dekking met 89 procent toenemen, en het aantal luisteraars zou verdubbelen. Noordzee kwam met een soortgelijk argument aan, door aan te halen dat het station in het verleden rode cijfers heeft geschreven en net weer winst maakt. Daarom willen ze nu gewoon door kunnen gaan.

En dus?
Dat waren de pro- en contra argumenten tegen de vergelijkende toets. Wat is er nu belangrijk en wat niet? En wat is de algemene indruk?

Om het even kort samen te vatten: nieuwkomers claimen dat de vergelijkende toets niet door mag gaan, en de regering plus zittende partijen claimen dat het wel mag. Als juridisch leek zeg ik: er zijn een heleboel argumenten over en weer gegaan, maar uiteindelijk is er eentje zeer belangrijk. Namelijk: is een politieke impasse een zwaarwegende maatschappelijke reden om niet te veilen maar te gaan toetsen?

De voorgeschiedenis van het verhaal is inmiddels wel bekend. Het Kabinet wilde veilen, de Kamer, na een intensieve lobby, niet. Probleem dus. Er werd heel wat afgedebateerd in de Tweede Kamer, totdat de rechtbank van Rotterdam de boel op scherp zette, door te stellen dat er op korte termijn een beslissing moest komen over de radiofrequenties. Gebeurde dat niet, dan zouden er nieuwe frequenties onevenredig lang op de plank blijven liggen, en zouden ze niet doelmatig worden gebruikt. Hierdoor werd er een beslissing geforceerd.

Het Kabinet heeft toen alle opties bekeken, en geconcludeerd dat deze optie politiek houdbaar was en geen gezichtsverlies zou opleveren. Immers: de Kamer kreeg voorlopig zijn zin, en een veiling was nog niet definitief van de baan. Dit heb ik al eens behandeld in een eerdere column. Punt is alleen dat een veiling wettelijk gezien de voorkeur geniet boven een vergelijkende toets. De vraag is dus nu of de houding van de Kamer, en de daarmee gepaarde potentiële politieke problemen, voldoende zijn om zwaarwegende maatschappelijke argumenten aan te tonen.

De Landsadvocaat vond dus van wel, en probeerde dat te beargumenteren door de hele voorgeschiedenis nog even naar voren te halen. Er waren implementatieproblemen, de nieuwe frequenties moesten worden uitgegeven, er was geen meerderheid in de Kamer voor een veiling (en dus moest deze oplossing noodgedwongen worden gehanteerd), een langjarige verlenging mocht niet, en dus moest het nieuwe Kabinet het maar uitzoeken.

Opvallend: de Landsadvocaat vermeldde dat het Kabinet nog steeds een veiling wil, en vermeldde ook dat een vergelijkende toets juridisch kwetsbaar is.

De landsadvocaat somde vervolgens nog een aantal voordelen van de huidige oplossing. Dit waren: de doelstellingen van zero base werden op deze manier alsnog gedeeltelijk gerealiseerd, deze oplossing zou de pluriformiteit van het aanbod waarborgen, en door deze oplossing zou er nu al een level playing field ontstaan voor alle stations met een FM-pakket. (Een level playing field wil zeggen dat alle partijen een ongeveer gelijkwaardig pakket hebben, en elkaar dus met gelijke middelen kunnen beconcurreren).

Daarnaast biedt deze oplossing ruimte voor nieuwkomers, komen er minderhedenzenders, geeft dit het nieuwe Kabinet de ruimte om de rotzooi op te ruimen, en ontstaan er geen stiltes in de ether. De landsadvocaat wist zowaar ook nog wat nadelen te bedenken: het is een tijdelijke oplossing, en nieuwkomers hebben minder de ruimte dan ze wellicht bij een veiling zouden hebben.

Wat overigens erg opviel was dat de Landsadvocaat niet echt sterk overkwam tijdens de zitting. Het gevoel ontstond toch dat ze niet echt enthousiast waren om deze verdeling juridisch te verdedigen. Helemaal als je bedenkt dat de meeste van de opgesomde voordelen van deze oplossing ook bij een langjarige veiling / vergelijkende toets kunnen worden gerealiseerd, zonder een tijdelijke oplossing.

Behalve het politieke gedonder. Maar officieel heeft de Kamer niets te maken met een beslissing over de verdeling van de etherfrequenties; het Kabinet mag dit buiten de Kamer om regelen. Bepaalde argumenten van de Landsadvocaat waren buitengewoon zwak en konden met gemak omver worden geschopt. Waarom het Kabinet heeft gekozen voor een verdeling van 1 jaar kon niet voldoende worden gemotiveerd. Ook de transparantie argumenten konden niet fatsoenlijk worden gepareerd.

De derde partijen kwamen iets sterker over.

Tot zover de vraag: To Auction Or Not To Auction?

Dan gaan we nu verder met de andere zaken die aanhangig zijn gemaakt bij de Rechtbank van Rotterdam.

Nationaal (vs NOS)
We beginnen met Radio Nationaal. Ook zij hebben, opvallend genoeg, geprobeerd om alle overheidsbesluiten met betrekking tot de vergelijkende toets te laten schorsen. Dit is opvallend, aangezien ze een van de beide frequentiepakketten al praktisch in hun achterzak hebben zitten. Toch is het minder vreemd dat het lijkt.

Nationaal wil namelijk, net zoals andere partijen, dat ook de bestaande partijen worden meegenomen in de inmiddels beruchte verbondenheidstoets. Daarnaast ageerde Nationaal tegen de recente formatwijzigingen van Noordzee en Business Nieuws (voorheen Jazz Radio). Nationaal vind het ronduit belachelijk dat deze partijen hun formatvereisten kunnen afkopen, en dat er daarnaast geen fatsoenlijke controle is op de formats. Opvallend: Noordzee heeft onlangs een dwangsom gekregen als ze het format niet aanpassen, en BNR heeft verschillende procedures tegen het nieuwe format van de zender gewonnen.

Daarnaast wist Radio Nationaal te vermeldden dat de frequentie 97.2FM te Eys, oorspronkelijk in kavel 5 (voor een van de nieuwkomers), daaruit is geplukt en naar de publieke omroep is gegaan. De NOS mocht hiertegen in gaan. En nu wordt het spannend. In eerste instantie was de 97.2FM namelijk onder voorbehoud toegewezen aan kavel 5. Onder voorbehoud, want de frequentie zou ook kunnen worden ingezet voor 3FM, indien de 93.4 FM vanuit Hulsberg niet geheel Zuid-Limburg zou bereiken.

En u voelt het al aankomen: Holle Bolle Gijs 1 had niet voldoende aan de 93.4FM, en heeft de 97.2 uit kavel 5 laten plukken. Echter, deze frequentie moet worden ingezet voor Radio 2 in plaats van Radio 3FM. Dit omdat er wat met frequenties was geschoven. Aangezien in de Staatscourant staat dat 97.2 voor 3FM bedoeld was, mag dat volgens Nationaal al niet (wat een zeer goed punt was van de advocaat van Nationaal). De NOS beweerde overigens ook glashard dat de 97.2 FM niet aan kavel 5 was toegewezen, maar aan de publieke omroep, met de optie om hem aan kavel 5 toe te wijzen. Precies het tegenovergestelde van de waarheid, dus.

Maar dat was nog niet het enige: De 97.2FM is volgens de NOS / overheid noodzakelijk om een dekkingsgat ter hoogte van Kerkrade op te lossen, aangezien de 93.4 FM dat gebied niet zou bereiken. Dat is werkelijk de grootste onzin die ik persoonlijk ooit gehoord heb; de 93.4 FM is nu in gebruik in Maastricht, met een vermogen van 100W (een babyfoonzender dus). Hij gaat naar Hulsberg met een vermogen van 10kW. Honderd keer zoveel dus. Maar: de 93.4 FM in Maastricht is nu al in Heerlen te ontvangen (twintig kilometer verderop), en op de snelweg Maastricht-Heerlen is er ook geen centje pijn op een brakke autoradio. De 97.2 FM staat gecoördineerd in Eys, een plaatsje in het midden van Zuid-Limburg. Oftewel: de 97.2 FM zal voor praktisch 100 procent overlappen met de 93.4 FM.

OLON (Holle Bolle Gijs 2)
Dan gaan we nu verder met Holle Bolle Gijs 2: De OLON. De OLON maakte namelijk bezwaar tegen het feit dat de lokale publieke omroepen op voorhand zijn uitgesloten van de verdeling van etherfrequenties. Dit mag volgens de OLON niet, en gaat in tegen het wettelijke voorkeursrecht van de publieke omroepen. De landsadvocaat pareerde dit prachtig: de uitleg die de OLON probeert te geven aan dit voorkeursrecht is veel te restrictief (bekrompen, in normaal Nederlands).

Hij begreep niet wat de OLON nu precies probeerde te bereiken met deze rechtzaak (overigens snapte helemaal niemand dat, inclusief de rechter). Er zijn namelijk bij de betrokken ministeries en instanties geen structurele en grote verzorgingsproblemen van de publieke lokale omroepen bekend. En eventuele stereodekking voor lokale omroepen is een project voor na de implementatie van Zero Base. Overigens beweerde de OLON dat er wel degelijke structurele problemen waren voor de lokale omroepen.

De algemene indruk van dit verhaal is dat de OLON een schouder zocht om op uit te huilen en alle kleinere en grotere problemen via de rechtbank naar voren wilde brengen. Wat ze nou precies wilden werd, mede door de advocaat, totaal niet duidelijk. De OLON had geen argumenten, geen juridische basis en geen fatsoenlijke advocaat om zijn zin te krijgen; het was een pure verspilling van tijd en geld. Mede omdat de rechter ook duidelijk aangaf dat de OLON maar ergens anders uit moet gaan huilen.

Fresh
Dan Fresh 102, ook bekend onder de naam SCOESZ. Fresh claimde dat de aan hen toegewezen frequentie voor na 1 september van dit jaar niet voldoet, aangezien de zender een groot gedeelte van hun huidige verzorgingsgebied, waaronder Zoetermeer en Gouda, niet afdekt. En daar zitten nu net de adverteerders van het station. Dat de frequentie Den Haag ongeveer vier keer zoveel mensen bereikt kan dit leed blijkbaar niet verzachten. Fresh wil dan ook de 95.9 FM (onderdeel van kavel B21) als aanvulling op de nieuwe frequentie in Den Haag.

De landsadvocaat gaf aan dat Fresh de zender in Den Haag eventueel kan verplaatsen naar Zoetermeer. Dit biedt volgens Fresh geen soelaas, aangezien de zender dan aanzienlijk terug moet in vermogen en bereik. Dat zou dus ook een aanzienlijke verslechtering opleveren van het bereik. De landsadvocaat gaf aan dat het geven van de 95.9 aan Fresh op gespannen voet staat met de ruimte voor nieuwkomers, aangezien het een forse zender is (hij bereikt vier procent van de bevolking). Hij adviseerde Fresh te wachten op de uitkomsten van een uitbreidend onderzoek, dat medio oktober worden verwacht.

Business Nieuws
Business Nieuws Radio klaagt dat de zender per 1 september een groot gedeelte van haar luisteraars zal verliezen, totdat de herverdeling compleet is geïmplementeerd. Dit mede omdat de zender zijn kernfrequenties zal verliezen. Het station wil dan ook dat de 1395 AM wordt verlengd totdat de implementatie is afgerond. Hierbij zijn er een aantal feiten die opvallend zijn. Officieel is er voor de 1395AM vanaf 1 september geen opstelpunt meer beschikbaar. De frequentie wordt wel in de vergelijkende toets uitgedeeld, maar de winnaar kan er niets mee, aangezien je de zender nergens neer mag zetten. Business Nieuws wil naast een verlenging van de vergunning voor 1395 AM dus ook dat de vergunning voor het huidige opstelpunt, Trintelhaven, wordt verlengd. Dit totdat de zender klaar is met het aanzetten van het FM zendernet.

De landsadvocaat pareerde dit met de opmerkingen dat Business Nieuws al ruime tijd wist dat de AM zender uit zou moeten. En het verlengen van de vergunning kan niet, omdat de frequentie zal worden uitgegeven voor een ander radiostation. Een verlenging van de vergunning voor het opstelpunt Trintelhaven kan ook niet. Een eventuele ‘gelukkige’ die de 1395 AM krijgt toegewezen mag wel zelf op zoek naar een opstelpunt. Overigens beweerde de Landsadvocaat vervolgens doodleuk dat het Ministerie van Verkeer en Waterstaat zich inspant om de implementatie van Zero Base technisch mogelijk te maken. Dat klopt, in zoverre dat ze tegen de operators zeggen dat tegenwerkende gemeentes en dergelijke hun probleem niet zijn.

Met andere woorden: ze steken amper een vinger uit. Wat Monique de Vries dan ook mag beweren. Ook beweerde hij dat De Vries had geprobeerd om de samenwerkingsproblemen tussen de operators op te lossen. Dat is dus weinig succesvol gebleken. Even later werd er trouwens teruggeslagen met de opmerking dat De Vries verzuimde om Nozema aan te pakken, terwijl dit bedrijf deels eigendom is van de overheid. Ze had Nozema dus tot de orde kunnen roepen, luidde het commentaar.

Radio 10FM
Radio 10FM (Wegener) wilde ook een verlenging zien van de AM frequentie. De opmerking was, dat Wegener niet wist dat dubbele distributie verboden zou worden. De landsadvocaat merkte echter fijntjes op dat Wegener dat al tijden geleden is meegedeeld, en dat ze het dus wel wisten. Het verlengen van de 675 AM zou ook tot rechtsongelijkheid voor andere partijen leiden.

Radio 538
Tot slot Radio 538. Deze zender opende frontaal de aanval op het feit dat de publieke omroepen niet volgens de (N)SFN technieken zijn ingepland. Daarnaast noemde de zender de commerciële frequenties een grabbelton. De Landsadvocaat vond dat deze klachten in de besluitvormingsprocedure thuis hoorden rondom de verlening van nieuwe vergunningen voor de publieke omroepen. Daarnaast vond de Landsadvocaat, tot ergernis van velen, dat de publieke omroepen zorgvuldig waren ingedeeld. De toepassing van (N)SFN technieken bij de publieke omroepen was namelijk te riskant volgens hem. En mocht de inplanning van de publieke zenders via (N)SFN nieuwe frequenties opleveren, dan zouden die nog niet automatisch naar de commerciële omroepen gaan. Dat laatste is natuurlijk een drogreden, want aangezien de PO’s allemaal al 100 procent dekking hebben, zal dit wel degelijk winst opleveren voor de commerciëlen.

Daarnaast wilde Radio 538 de 92.1 FM in Hulsberg. Deze frequentie, nu toegewezen naar Kavel 9 (Nieuw 2), stond in eerdere plannen toegewezen aan Radio 538. De Landsadvocaat vind echter dat 538 hier geen rechten aan mag ontlenen. Daarnaast vormt de 92.1 FM geen samenhangend geheel met de rest van de frequenties van 538.

Radio 538 claimde ook dat het ten onrechte was uitgesloten van deelname aan de vergelijkende toets, en het wilde een langjarige verdeling. Dat tweede punt was al eerder van tafel geveegd, en over het eerste deel zei de Landsadvocaat dat de nieuwe frequenties doelmatig moeten worden ingezet. Jammer voor 538 dus.

Radio 538 had een paar sterke punten te pakken, maar helaas mocht een groot gedeelte hiervan niet echt aan bod komen in deze rechtzaak. Een gedeelte hoort namelijk thuis in andere procedures.

The Judge Himself
Dan de rechter zelf. Die had ook nog wel wat te vragen. Er zijn namelijk, kort gezegd, twee scenario’s:
1. De rechter zegt: De vergelijkende toets mag doorgaan. In dat geval is er voor de overheid niets aan de hand
2. De rechter zegt: de vergelijkende toets mag niet doorgaan. Dan wordt het ingewikkelder.

Aangezien er in scenario 1 duidelijk is wat er moet gebeuren, had de rechter daar geen vragen over. Wel over scenario 2. Hij maakte hierbij nadrukkelijk de opmerking dat er geen conclusies konden worden getrokken uit de vragen die hij stelde.

De eerste vraag van de rechter luidde (ongeveer): Stel: de rechtbank oordeelt dat de verlengingen van de vergunningen voor de zittende partijen niet terecht zijn geweest. Wat moet er dan gebeuren?
De Landsadvocaat reageerde daarop door aan te geven dat er dan een richting van de rechtbank moet komen over wat te doen. Met andere woorden: als de rechter, om welke reden dan ook, de vergelijkende toets van tafel veegt, moet hij aangeven wat er dan wel moet gebeuren volgens hem. De landsadvocaat gaf wel aan dat er een oplossing moest komen die geen stiltes in de ether zou veroorzaken.

Als antwoord op een vervolgvraag werd er aangegeven dat er tot februari aan toe voorbereidingen zijn getroffen voor een veiling, maar daarna niet meer. Als er nu een veiling zou moeten komen, moet er dus nog een veilinglocatie worden gezocht (waarop er in de zaal werd geroepen: “Die heb ik nog wel”), en dat het computersysteem weer moest worden opgebouwd. De Landsadvocaat probeerde de rechter er van te overtuigen dat een veiling op korte termijn geen optie was.

Een andere vraag was hoever de stand was zaken stond met betrekking tot een algemene, volledige vergelijkende toets. Hierop werd aangegeven dat de complete toets in principe eind dit jaar kan worden gestart, waarna ongeveer vier maanden later de winnaars bekend zijn.

De rechter stelde ook de vraag, of het noodzakelijk is om alle frequenties in 1 keer op de schop te gooien. Het antwoord hierop luidde een simpel ja, aangezien het een ingewikkelde operatie is, die dus niet in fasen kan worden uitgevoerd. Een big bang is noodzakelijk (alhoewel een echte big bang niet mogelijk is).

Er waren overigens nog andere vragen van de rechter, maar die gingen min of meer over hetzelfde.

The Scoreboard
Zo, dat waren negen A4tjes met een veredelde samenvatting van twaalf uur geouwehoer. En nu?

Wachten.

De uitspraak is namelijk op 24 juli aanstaande, en dan beslist de rechter wat er gaat gebeuren. En er kan heel erg veel gebeuren. Het belangrijkste oordeel komt uiteraard uit de knokpartij tussen Veronica & Consorten aan de ene kant, en de Staat aan de andere kant. En, zoals ik al eerder aangaf, verwacht ik dat deze zaak zal worden beslist aan de hand van 1 antwoord: is een meningsverschil tussen de Kamer en het Kabinet voldoende om niet te gaan veilen? De vraag is dus wat de rechter hier van vind. Ik kan niet inschatten wie dit gaat winnen.

Dan de rest, om het maar even oneerbiedig te noemen. We beginnen met Radio Nationaal. Die zender wil ook dat alle besluiten worden geschorst, en wil daarmee de facto het zelfde als Veronica c.s. Alleen de 97.2 Fm Eys kan nog spannend worden. Het zou mij niets verbazen als Nationaal het voor elkaar krijgt dat Eys weer terug moet naar Kavel 5. Dit omdat ik heb vernomen dat de rechter in kwestie een verstandig persoon is, en die moet toch door de onzin van de NOS c.s. heen kunnen prikken.

De OLON verliest genadeloos. Afgezien van het feit dat velen zich nu nog steeds afvragen wat de OLON precies wil bereiken, hadden ze praktisch geen argumenten die hout snijden. Einde oefening dus, terug naar de schoolbankjes voor deze organisatie.

Business Nieuws geef ik ook weinig kans, overigens net zoals Radio 10FM. Beide partijen willen hun AM frequenties behouden, onder andere met een beroep op het “Ik heb het niet geweten” syndroom. Dit ondanks het feit dat het al jaren bekend is dat dubbele distributie zal worden verboden. Daarnaast zou het verlengen van deze licenties niet tot doelmatig gebruik van frequenties leiden. Toch heeft Business Nieuws een punt: de overheid heeft een etherfrequentie in de toets gegooid (1395 AM) waar geen opstelpunt voor is. Met andere woorden: de winnaar van deze frequentie (twintig procent kans, er waren vijf stations die zich hiervoor hebben ingeschreven), mag betalen voor een frequentie die totaal waardeloos is. Je kunt de zender namelijk nergens kwijt.

Dan Radio 538. Ondanks hun prachtige aanval op de positie van de publieke omroep denk ik dat ook zij gaan verliezen. Aanspraak maken op de 92.1 FM Hulsberg zal ze, in verband met een gebrek aan steekhoudende argumenten, niet lukken. En het aanpakken van Holle Bolle Gijs mocht helaas niet in deze rechtzaak, volgens de landsadvocaat.

Dan hebben we nog Fresh. Dit is een heel apart verhaal: de een claimt dat een frequentie in plaats A wel te ontvangen is, en de ander niet. Een welles-nietes spelletje dus. En Fresh wil graag in zijn huidige gebied blijven zitten, wat logisch is; als dat gebied verplaatst kunnen ze praktisch opnieuw beginnen met het opbouwen van een luisteraars schare en adverteerders. En of ze het winnen? Geen idee. Zo niet, heeft er een nieuwkomer de jackpot te pakken.

De algemene indruk?
Het gaat nog spannend worden de 24e van deze maand. De rechter beslist praktisch over de toekomst van de Nederlandse radio. Mag een vergelijkende toets? Mag een veiling? Zittende partijen hebben immers meer rechten dan nieuwkomers, volgens de jurisprudentie. Maar. ….?

Het zwakke verweer van de landsadvocaat tegen de aanvallen op de vergelijkende toets was opvallend. Het leek erop alsof ze de rechter zo hier en daar argumenten aanreikten om dit plan toch maar van tafel te vegen. Of hadden ze gewoon geen betere argumenten?

De derde partijen probeerden dit nog wel goed te maken, en gebruikten de zin ‘chaos in de ether’ veelvuldig. Als dit plan niet door gaat, dan wordt het een bende, was de algemene tendens. Dat is, mede door het geblunder van de overheid in het verleden, gedeeltelijk waar. Maar het wordt in ieder geval al een chaos, wat er nu ook gebeurd. De implementatie stuit namelijk nog op forse problemen die niet zo snel uit de weg kunnen worden geruimd.

Voor de rest hadden ze niet zo veel meer in te brengen, afgezien van het hameren op het voorkeursrecht voor zittende partijen (uit de jurisprudentie).

Wij gaan rustig afwachten. En zo hier en daar nog eens rondkijken. Ik weet inmiddels wel dat er een aantal kanshebbers op FM-frequenties bij een vergelijkende toets bagger schijten voor de uitkomsten van deze rechtzaak. En andere partijen zijn zeer zeker van hun zaak, van meerdere kanten overigens. Wie het weet, mag het zeggen.

Michiel van Diesen