De verdeling van de radiofrequenties voor commerciële omroepen is al jarenlang voorwerp van politiek debat. Het vorige kabinet slaagde er aanvankelijk niet in over dit onderwerp overeenstemming te bereiken met het parlement. Het kabinet was voorstander van een verdeling bij wijze van veiling; een vasthoudende Tweede Kamer bepleitte verdeling door middel van een vergelijkende toets. Eind vorig jaar werd een compromis bereikt. Dit compromis hield in dat de vergunningen van bestaande radiozenders werden verlengd tot 1 september 2003. Vrijkomende frequentieruimte zou tijdelijk worden uitgegeven door middel van een vergelijkende toets. Besluitvorming over een definitieve verdelingsmethode werd overgelaten aan het nieuwe kabinet.
De discussie wordt echter al geruime tijd niet meer uitsluitend in het parlement gevoerd. Op 24 juli werd voor de zoveelste maal door de Rotterdamse rechter uitspraak gedaan over deze materie. De rechter haalde met één pennenstreek een streep door het moeizaam bereikte politieke compromis. Hij oordeelde dat de bevoegde bewindspersonen voor een veiling hadden moeten kiezen en droeg hun op die veiling alsnog te organiseren.
Deze uitspraak is in meerdere opzichten bijzonder. In de eerste plaats omdat de rechter de visie van de Tweede Kamer ‘als rechtens niet relevant’ betitelt. De uitspraak is bovendien bijzonder vanwege het moment waarop zij werd gedaan: het nog geen maand oude regeerakkoord van het nieuwe kabinet kiest juist voor niet-veilen. De uitspraak leidde dan ook tot heftige politieke reacties. Terwijl het kabinet nog studeert op een reactie, gaf het CDA-kamerlid Atsma alvast aan vast te houden aan niet-veilen. Heeft de politiek hier nog iets in te brengen?
De uitspraak van de voorzieningenrechter behelst in theorie slechts een voorlopig oordeel. In de praktijk heeft de uitspraak echter geen voorlopig karakter. De rechter geeft aan dat de in de veiling toegewezen vergunningen voor een periode van maar liefst acht jaar moeten gelden. De ‘voorlopige’ uitspraak, waartegen in beginsel geen hoger beroep kan worden ingesteld, kan nog terzijde worden gesteld door een definitieve beslissing ten gronde. Die beslissing moet echter eerst nog door de betrokken ministeries worden genomen en is vervolgens vatbaar voor beroep. De rechter heeft beslist dat zijn ‘voorlopige’ uitspraak gedurende al die tijd van kracht blijft. Als eenmaal een definitieve beslissing is genomen, heeft de door de rechter bevolen veiling natuurlijk allang plaatsgevonden.
De Rotterdamse rechter heeft de zaak dus stevig dichtgetimmerd. De rechter baseert zich met name op de tekst van het Frequentiebesluit. Dat besluit dateert uit een tijd dat men nog niet bekend was met het verloop van veilingprocedures en de gevolgen van veilingen. De verwachtingen van veilen waren destijds nog hooggespannen. Dat verklaart waarom het Frequentiebesluit aangeeft dat veilen de voorkeur heeft en dat de vergelijkende toets alleen onder bepaalde voorwaarden mag worden gehanteerd. Omdat de Rotterdamse rechter oordeelde dat die voorwaarden niet waren vervuld, beval hij een veiling.
Uit verslagen van kamerdebatten blijkt dat de betrokken bewindslieden zich bewust waren van het risico dat dit zou gebeuren. Toch is het Frequentiebesluit niet gewijzigd in het licht van de ervaringen met de umts-veilingen, die het enthousiasme over dit verdelingsmiddel temperden. Dat gebeurde ook niet toen al in februari 2001 bleek dat een kamermeerderheid geen veiling wenste. En dat gebeurde zelfs niet toen begin 2002 werd besloten voorlopig niet te veilen.
Dat is slordig, maar niet per definitie onherstelbaar. Het Frequentiebesluit kan namelijk alsnog, en zelfs heel snel, worden gewijzigd. Het Frequentiebesluit heeft namelijk de vorm van een algemene maatregel van bestuur, waardoor een parlementaire behandeling van een wijzigingsvoorstel achterwege kan blijven. Advisering door de Raad van State is wel vereist, maar die kan een spoedadvies geven.
In het Frequentiebesluit kan dus alsnog worden aangegeven dat de vergelijkende toets de voorkeur verdient. De tijd om deze wijziging totstand te brengen is overigens beperkt. De nieuwe vergunningen moeten op 1 februari 2003 van kracht worden. Op last van de rechter moet de bekendmaking van de veiling echter al op 16 september plaatsvinden. Zou voordien het Frequentiebesluit niet zijn gewijzigd, dan zal in de bekendmaking ten minste moeten worden aangegeven dat de veiling tussentijds kan worden afgebroken vanwege wijziging van het Frequentiebesluit.
Een dergelijke poging van de politiek om de zaak weer naar zich toe te trekken, verdient geen schoonheidsprijs. Dat geldt echter voor de hele procedure. De partijen die om de rechterlijke uitspraak hebben gevraagd, zijn daaraan mede debet: toen een politiek compromis in zicht was, dienden zij een vergunningaanvraag in en verplaatsten daarmee het strijdtoneel naar de rechtszaal. Dit om tegen de wens van een politieke meerderheid een veiling af te dwingen.
Als de regering de zaak door het Frequentiebesluit te wijzigen weer naar zich toetrekt, zullen daarop ongetwijfeld nieuwe juridische procedures volgen. De afloop daarvan is onzeker. Door een aanpassing van het Frequentiebesluit wordt echter in ieder geval bereikt dat de regelgeving weer in overeenstemming is met de wens van een kamermeerderheid. Aan die regelgeving kan de rechter, anders dan aan opvattingen die in het parlement zijn uitgesproken, niet gemakkelijk voorbijgaan.
Jolling K. de Pree
Mr J.K. de Pree is advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek te Den Haag. Dit advocatenkantoor staat partijen bij in juridische procedures over de verdeling van etherfrequenties.
