Onderstaande artikel is te lezen in de newsgroep NL.media.radio
Gewijzigd Frequentiebesluit in strijd met wet en grondwet
Afzender: omroepnws@netscape.net
Nieuwsgroepen: nl.media.radio
Organisatie: Internet Access Facilities customer
Datum: 17 Sep 2002 22:12:07
Besluit tot wijziging Frequentiebesluit in strijd met de Telecommunicatiewet en Grondwet
Hieronder volgt een juridisch commentaar op de regels die het kabinet heeft opgesteld om frequenties voor commerciële omroep toch te kunnen verdelen door middel van een vergelijkende toets en dus door middel van een veiling, zoals door de rechter bepaald. Voor niet-juristen volgt hieronder allereerst een samenvatting.
Samenvatting
Ingevolge de nieuw opgestelde regels wordt het ministerie van Economische zaken belast met een groot deel van het mediatoezicht op commerciële omroepen. Het gewijzigde Frequentiebesluit (regels ter uitvoering van de Telecommunicatiewet) is voor wat betreft de extra aan aanvragers te stellen eisen/criteria en de aan de vergunning te verbinden voorschriften, in strijd met de Telecommunicatiewet.
Dergelijke regels kunnen niet met inachtneming van richtlijn 97/13
worden opgesteld aangezien deze richtlijn – gelet op de in de Europese regelgeving gehanteerde definitie van “telecommunicatiedienst” – niet van toepassing is op radio-omroep. Deze eisen hadden beter in de Mediawet kunnen worden opgenomen. Dat kostte echter waarschijnlijk te veel tijd.
Het gewijzigde Frequentiebesluit is niet in strijd is met de Telecommunicatiewet voor wat betreft het onderdeel dat betrekking heeft op het schrappen van de hoofdregel dat frequenties ten behoeve van commerciële omroep moeten worden geveild en dat in plaats daarvan wordt bepaald dat veiling en vergelijkende toets nevengeschikt zijn.
De kwaliteit van de gewijzigde regels van het Frequentiebesluit is ronduit slecht als gevolg van de grote haast die het kabinet had om de uitspraak van de rechter te kunnen ontlopen. De Raad van State heeft zich voor het karretje van het kabinet laten spannen en een buitengewoon slecht advies opgesteld waarbij de gevraagde spoed geheel ondergeschikt is gemaakt aan de kwaliteit. Het advies is juridisch gezien volstrekt onder de maat en te summier waarbij Europese richtlijnen foutief worden geïnterpreteerd en de Grondwet in het geheel niet aan de orde is gekomen. Als dit maatgevend wordt voor toekomstige adviezen, kan de verplichte advisering net zo goed achterwege blijven. Bijkomend voordeel is dat er zich alsdan ook geen conflicten meer voordoen met de rechtsprekende taak van diezelfde Raad van State.
Algemeen
Naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter te Rotterdam van 24 juli 2002 heeft het kabinet met grote spoed een wijziging van het Frequentiebesluit opgesteld. Tot nu toe was de
hoofdregel dat omroepfrequenties geveild moeten worden, de wijziging strekt er onder andere toe deze hoofdregel ongedaan te maken voor wat betreft de verdeling van schaarse frequenties ten behoeve van commerciële omroep. Gelukkig voor het kabinet had ook de Raad van State zeer snel een advies gereed zodat het “Besluit tot wijziging van het Frequentiebesluit in verband met de wijziging van de regeling voor de verdeling van schaarse frequentieruimte voor commerciële omroep”inmiddels reeds in het Staatsblad is verschenen (Stb 2002, 467). Het valt voor het kabinet te hopen dat de uitgiftedatum van het Staatsblad, te weten vrijdag 13 september 2002, geen ongunstig voorteken is. De haastige spoed waarmee dit gepaard ging is in ieder geval wel een ongunstig voorteken, zoals hierna zal worden aangetoond.
Met deze wijziging van het Frequentiebesluit wordt beoogd de uitspraak van de voorzieningenrechter te Rotterdam van 24 juli 2002 ongedaan te maken. De voorzieningenrechter bepaalde dat uiterlijk op 16 september 2002 een publicatie in de Staatscourant moest worden opgenomen ter verdeling van schaarse frequenties door middel van een veiling. Inmiddels is het thans 17 september 2002 en een dergelijke publicatie is niet verschenen. Veronica en andere partijen hebben reeds nieuwe procedures in gang gezet en vorderen een dwangsom van 500.000 per dag dat een dergelijke publicatie uitblijft met een maximum van 15.000.000.
Het Frequentiebesluit wordt op twee hoofdonderdelen gewijzigd. In de eerste plaats wordt voor wat betreft de verdeling van frequentieruimte ten behoeve van commerciële omroep het uitgangspunt dat deze verdeeld moeten worden door middel van een veiling, geschrapt. Het tweede hoofdonderdeel is dat aan de aanvragers (bij veiling of vergelijkende toets) extra eisen kunnen worden gesteld in het algemeen belang welke eisen eveneens gehandhaafd kunnen worden door middel van aan de vergunning te verbinden voorschriften en beperkingen. Elk onderdeel zal hieronder worden besproken en er zal worden bezien of deze in overeenstemming is met de huidige Telecommunicatiewet.
Hoofdregel veilen geschrapt voor wat betreft commerciële omroep Ingevolge artikel 3, tweede lid, van het Frequentiebesluit zoals dat luidde ten tijde van de uitspraak van de rechter van 24 juli 2002 werd de procedure van vergelijkende toets slechts toegepast indien het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dit vordert. Dit artikel is in het nieuwe Frequentiebesluit echter niet meer van toepassing op de verdeling van frequentieruimte die “op grond van artikel 3.3, vijfde lid, van de wet nader is bestemd voor commerciële omroep”. Daartoe wordt een vierde lid aan artikel 3 van het Frequentiebesluit geplakt. Voor andere toepassingen dan commerciële omroep blijft de hoofdregel dus dat schaarse frequentieruimte moet worden geveild. Of TDAB eveneens als commerciële omroep moet worden gezien, laat het gewijzigde Frequentiebesluit zich niet uit. Aangezien het NFP regelmatig de formulering TDAB ten behoeve van commerciële omroep hanteert als bestemming, zal ook voor TDAB waarschijnlijk gelden dat veilen niet meer hoofdregel is.
Hoewel de bedoeling van dit lid duidelijk is, klopt de juridische formulering niet. In artikel 3.3, vijfde lid van de Telecommunicatiewet noemt in het geheel geen frequentieruimte die voor commerciële omroep is bestemd. Dergelijke bestemmingen zijn te vinden in het Nationaal Frequentieplan.
Frequenties voor commerciële omroep kunnen in beginsel nog wel degelijk worden geveild volgens het gewijzigde Frequentiebesluit, al volgt uit het regeerakkoord dat dit thans niet gaat gebeuren.
De vraag is of een dergelijke wijziging in strijd is met de Telecommunicatiewet. In de wet is niets te vinden over het uitgangspunt dat veilen de hoofdregel is. Dit zo zijnde, lijkt het gewijzigde Frequentiebesluit – althans op dit punt – niet in strijd met de wet.
Aan aanvragers te stellen extra eisen/aan vergunning te verbinden extra voorschriften
Ingevolge het nieuwe artikel 6 van het Frequentiebesluit kunnen, naast de in het tweede lid genoemde eisen, aan aanvragers voor een veiling of een vergelijkende toets – indien het gaat om frequenties ten behoeve van commerciële omroep – eveneens eisen gesteld worden die betrekking hebben op het waarborgen van democratische, sociale, taalkundige en culturele belangen die een rol spelen bij het gebruik van frequentieruimte, waarbij rekening gehouden kan worden met pluralisme in de media.
Op grond van het vorige Frequentiebesluit kunnen slechts eisen gesteld worden aan de aanvrager met betrekking tot de rechtsvorm van de aanvrager, de financiële positie van de aanvrager, kennis en ervaring van de aanvrager, technische middelen waarover de aanvrager kan beschikken en de hoedanigheid van de aanvrager als commerciële omroep (artikel 6, tweede lid Frequentiebesluit). Onder de huidige eisen vallen derhalve niet de eisen inzake pluralisme in de ether. Met deze wijziging wordt beoogd dergelijke eisen te kunnen stellen, voorafgaand aan de vergelijkende toets. Via een wijziging van artikel 16 van het Frequentiebesluit kan de waarborging van de nakoming van deze belangen als vergunningsvoorschrift worden opgenomen.
De wetstechnische constructie verdient geen schoonheidsprijs. Ingevolge artikel 6, tweede lid van het Frequentiebesluit kunnen de in het eerste lid bedoelde eisen slechts betrekking hebben op rechtsvorm aanvrager, etc, terwijl uit het nieuwe derde lid blijkt dat er toch nog meer eisen gesteld kunnen worden. Het derde lid is dus tegenstrijdig aan het tweede lid, hetgeen niet fraai is.
Bovendien worden de extra aan aanvragers te stellen eisen geen onderdeel van artikel 8, derde lid van het Frequentiebesluit. In dat artikel wordt bepaald dat er regels worden gesteld die betrekking hebben op de beoordeling van de kwaliteit van de aanvraag. De daadwerkelijk te hanteren criteria bij de vergelijkende toets (om de beoordelen wie de beste aanvraag heeft ingediend) moet immers worden onderscheiden van de vraag wie tot de vergelijkende toets kunnen worden toegelaten. Het kabinet heeft ervoor gekozen om de extra eisen op te nemen in artikel 6. Het ware logische geweest als ook het derde lid van artikel 8 van het Frequentiebesluit zou zijn aangevuld.
Pluralisme in de media
Voor een korte geschiedenis over dit begrip kan het volgende worden opgemerkt.
Het begrip “pluralisme in de media” is gelijk aan het in het verleden gehanteerde “diversiteitscriterium”. In vroegere jurisprudentie heeft dit begrip reeds een rol gespeeld. Wel moet worden opgemerkt dat dit criterium – in tegenstelling tot de huidige situatie – ook betekende dat een commercieel programma een aanvulling diende te zijn op de programma’s van de publieke omroep. Maar de hantering van dit criterium is – ook als er geen sprake zou zijn van een aanvulling op het publieke aanbod – niet zonder meer toegestaan. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB 22 maart 1995, no. 94/2533/090/195) heeft hieromtrent als volgt geoordeeld:
“Al aangenomen dat diversiteit van het programma-aanbod, zoals uitgewerkt in de onderhavige aanvraagprocedure, op zichzelf is aan te merken als een dwingende reden, gerechtvaardigd door een met artikel 17 van de WTV nagestreefd algemeen belang als nader aangeduid in paragraaf 7.2.1., om de vrijheid tot het verrichten van omroepdiensten te beperken, is in de hiervoor geschetste omstandigheden van zodanige rechtvaardiging geen sprake meer. De mogelijkheden om een frequentie voor commerciële omroep te verkrijgen worden immers door het omvangrijke beslag van de publieke omroep op de etherfrequenties in beslissende mate afhankelijk gemaakt van het programma-aanbod van de publieke omroeporganisaties. Dat diversiteit in de hier nagestreefde zin – naar verweerder heeft betoogd – moet worden onderscheiden van de met de publieke omroep nagestreefde pluriformiteit, doet aan het vorenstaande niet af, nu voor de beoordeling immers het totale landelijke programma-aanbod, inclusief dat van de publieke omroep, tot uitgangspunt is gekozen.
Ook indien het programma-aanbod van de publieke omroep buiten beschouwing zou zijn gelaten, is naar het oordeel van het College de vereiste rechtvaardiging van diversiteit van het programma-aanbod als selectiecriterium, bij ontbreken van nadere precisering van het ermee nagestreefde doel en van inventarisatie van de behoeften, waarin het criterium beoogt te voorzien, in het licht van de met artikel 17 van de WTV nagestreefde belangen, onvoldoende gemotiveerd”.
Een toekomstige vergelijkende toets, zoals beoogd door het gewijzigde Frequentiebesluit, zal dus aan het hierboven gecursiveerde eisen moeten voldoen. Uit de toelichting op het gewijzigde Frequentiebesluit wordt aan dit aspect echter in het geheel geen aandacht besteed.
De juridische basis van het gewijzigde Frequentiebesluit.
De basis voor het kunnen stellen van eisen ter waarborging van democratische, sociale, taalkundige en culturele belangen, waarbij rekening kan worden gehouden met pluralisme in de media, heeft het kabinet gevonden in het EG rechtelijke kader. Blijkens de toelichting passen deze eisen binnen het kader van richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische communicatienetwerken en -diensten (PbEG L108), hierna te noemen: de Machtigingsrichtlijn en richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van eveneens 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken (PbEG L108), hierna te noemen: de Kaderrichtlijn.
Het gewijzigde Frequentiebesluit is uitdrukkelijk gebaseerd op artikel 3.3, negende lid, van de Telecommunicatiewet. Dit artikel luidt als volgt:
Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden, met inachtneming van Richtlijn nr. 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatiediensten, regels gesteld terzake van de verlening, wijziging en verlenging van vergunningen. Deze regels hebben in ieder geval betrekking op:
a. de eisen die, voorafgaande aan een van de procedures, bedoeld in het vierde lid, aan een aanvrager worden gesteld om in aanmerking te komen voor een vergunning,
b. de toepassing en uitvoering van de procedures, bedoeld in het vierde lid, en
c. de criteria die worden toegepast bij een vergelijkende toets als bedoeld in het vierde lid, onder b.
De in de toelichting op het gewijzigde Frequentiebesluit genoemde kaderrichtlijn en machtingsrichtlijn nog niet zijn geïmplementeerd. Ook worden ze niet genoemd in artikel 3.3 Tw. Genoemd wordt immers slechts de huidige Vergunningenrichtlijn. De nog niet in werking getreden richtlijnen kunnen we dus niet (althans op dit moment) als juridische basis voor het gewijzigde Frequentiebesluit beschouwen.
Blijkens de tekst van de huidige Telecommunicatiewet dienen deze nadere regels te worden gesteld met inachtneming van Richtlijn 97/13. Dit betekent dat deze regels daarmee niet in strijd mogen zijn. De vraag is dus vervolgens of het gewijzigde Frequentiebesluit in overeenstemming is met richtlijn 97/13. Daarvoor moeten we kijken naar artikel 2 van de Vergunningenrichtlijn waar een definitie is opgenomen van het begrip “machtiging”.
Onder “machtiging”wordt verstaan: iedere toestemming waarbij specifieke rechten en verplichtingen worden vastgelegd voor de telecommunicatiesector en waarbij ondernemingen wordt toegestaan telecommunicatiediensten te verstrekken en in voorkomend geval telecommunicatienetwerken voor het verstrekken van zulke diensten tot stand te brengen en/of te exploiteren, in de vorm van de in het hiernavolgende omschreven ‘algemene machtiging’ of ‘individuele vergunning’.
Wat een ’telecommunicatiedienst’ is, wordt beschreven in de Richtlijn van de Commissie van 28 juni 1990 betreffende de mededinging op de markten voor telecommunicatiediensten, de zogenaamde Dienstenrichtlijn (90/388/EEG). Artikel 1 van de dienstenrichtlijn verstaat onder ’telecommunicatiediensten’ het volgende: diensten die geheel of gedeeltelijk bestaan in de overdracht en routering van signalen over het openbaar telecommunicatienet via telecommunicatieprocédés, met uitzondering van radio-omroep en televisie. In de toelichting op het gewijzigde Frequentiebesluit wordt aangegeven dat artikel 1, tweede lid, van richtlijn 97/13 zou toestaan om specifieke voorschriften aan te nemen inzake de distributie van audiovisuele programma’s voor het grote publiek en inzake de inhoud van programma’s. Deze passage in de toelichting is ronduit misleidend, aangezien iets dergelijks niet uit de tekst van artikel 1, tweede lid van die richtlijn valt te lezen. Er staat slechts dat richtlijn 97/13 geen afbreuk doet aan dergelijke eisen. Dat is dus geheel iets anders dan dat deze richtlijn op dergelijke eisen van toepassing is!. Er is voorts geen reden aan te nemen dat ingevolge Europese regelgeving (preventief) toezicht op de inhoud van een programma mogelijk is.
Hoewel blijkens de toelichting op het gewijzigde Frequentiebesluit dit overigens ook niet de bedoeling is, zal hierna worden aangetoond dat het kabinet zich wel degelijk met de inhoud van een programma zal kunnen bemoeien.
De conclusie is dat, aangezien richtlijn 97/13 in het geheel niet ziet op radio-omroep, de basis voor het gewijzigde Frequentiebesluit niet gelegen kan zijn in die richtlijn. Ook het stellen van voorschriften en beperkingen aan een vergunning op grond van artikel 16 Frequentiebesluit kan niet op die richtlijn worden gebaseerd. Dergelijke criteria en voorschriften kunnen alleen gehanteerd worden in die gevallen waarop de richtlijn wél van toepassing is, te weten al hetgeen onder ’telecommunicatiediensten’ valt. Te denken valt aan GSM, DCS 1800 vergunningen etc en de daarbij gehanteerde vergelijkende toetsen. Doch in ieder geval geen omroep. De Raad van State heeft in zijn advies dit aspect geheel over het hoofd gezien. Dit zal wellicht zijn veroorzaakt door de haastige spoed waarmee de Raad van State het kabinet terwille wilde zijn.
De enige conclusie die mogelijk is, zal dus zijn dat deze wijziging, voorzover betrekking hebbend op de inrichting van de vergelijkende toets en de aan de vergunning te verbinden voorschriften die zien op pluralisme in de ether, voor zover voortvloeiend uit richtlijn 97/13, in strijd is met de Telecommunicatiewet en derhalve buiten toepassing gelaten zouden moeten worden.
Aan de vergunning te verbinden voorschriften
Aan de vergunning kunnen voortaan voorschriften worden verbonden die betrekking hebben op het waarborgen van democratische, sociale, taalkundige en culturele belangen die een rol spelen bij het gebruik van frequentieruimte waarbij rekening kan worden gehouden met pluralisme in de media.
Nog los van het ontbreken van de wettelijke basis, ligt het niet voor de hand het ministerie van Economische Zaken te belasten met het toezicht op de media. Dit toezicht is immers vanouds in de Mediawet geregeld waarbij het Commissariaat voor de Media een toezichthoudende taak heeft. Als het al nodig is de pluriformiteit te regelen, dan was de Mediawet de aangewezen plek en niet de Telecommunicatiewet. Het gevolg zal zijn dat er twee instanties zijn die toezicht uitoefenen: het CvdM en het Agentschap Telecom. Een verwarrende situatie. Gesteld dat het CvdM een toestemming tot wijziging van een format van een programma afgeeft, dan kan alsnog het Agentschap Telecom een vergunning intrekken omdat niet meer het format wordt uitgezonden op grond waarvan de vergunning is verleend. Het CvdM wordt aldus tot een papieren tijger gereduceerd!.
Aan welke voorschriften het kabinet denkt, blijkt uit de toelichting op het gewijzigde Frequentiebesluit. De voorschriften dienen ter waarborging van algemene belangen. In ieder geval moet daarbij blijkens de toelichting gedacht worden aan verscheidenheid of variatie van het aanbod.
Het is niet de bedoeling dat alle frequenties worden gebruikt voor één type programma. Daarbij kan het gaan om verscheidenheid naar categorie (muziek, nieuws, discussie, dan wel – binnen die soort – zakelijk, algemeen, regionaal nieuws, dan wel klassieke of moderne muziek, Nederlands-of anderstalig) en naar bereik (landelijk, regionaal of bevolkingsgroepen). Het is opvallend dat het kabinet er bij dit criterium er kennelijk niet aan gedacht heeft dat dit soort eisen reeds gesteld kunnen worden op basis van artikel 82e, tweede lid, van de huidige Mediawet, en wel op een veel simpeler manier namelijk bij ministeriële regeling. De paniek bij het kabinet in wording, die uitgebroken moet zijn na de rechterlijke uitspraak van 24 juli 2002, gecombineerd met onkunde, heeft er kennelijk toe geleid dat – althans op dit punt – een volstrekt overbodige wijziging van het Frequentiebesluit is doorgevoerd. Erger nog is dat dit punt ook door de Raad van State geheel over het hoofd is gezien.
Een tweede soort voorschriften die voortaan aan de vergunningen kan worden verbonden, dient ter waarborging van de omstandigheid dat er “voldoende zorg moet worden besteed aan het programma”. Het kabinet is van mening dat voorkomen moet worden dat de kwaliteit van het programma ondergeschikt wordt gemaakt aan het streven om met zo weinig mogelijk kosten zo veel mogelijk winst te maken. Letterlijk: “daarom moet de overheid van de aanvrager en gebruiker van een frequentie kunnen verlangen dat hij waarborgen verschaft dat gedurende de looptijd van de vergunning de kwaliteit van het programma op peil blijft”. Met andere woorden: de ether moet niet alleen maar met zenders als Sky Radio worden gevuld. Een dergelijk voorschrift is uiteraard volstrekt niet te handhaven. Hoe moet het Agentschap Telecom nu beoordelen welke de kosten zijn van het maken van een programma en wat de winst van een dergelijk programma is? Een commercieel bedrijf probeert toch altijd zo weinig mogelijk kosten te maken? Bovendien is het maken van kosten geen garantie voor een met voldoende zorg tot stand gekomen programma. En wat betekent uberhaupt een met voldoende zorg tot stand gekomen programma? De toelichting vermeldt hierover helemaal niets.
Geruststellend wordt nog opgemerkt dat de overheid niet zal treden in de beoordeling van de kwaliteit van het programma zelf, maar uitsluitend in de wijze waarop een constant kwaliteitsniveau wordt gewaarborgd. Helaas wordt deze belofte niet nader uitgewerkt zodat volstrekt duister blijft op welke wijze een constant kwaliteitsniveau moet worden bewaakt. Er valt derhalve te vrezen dat dit een grote willekeur tot gevolg kan hebben, waarbij wel degelijk naar de inhoud van een programma zal kunnen worden gekeken.
Dat er naar de inhoud van een programma zal worden gekeken, valt ook af te leiden uit het volgende criterium waarop een aanvraag getoetst zal worden en die als voorschrift gehandhaafd zal worden, namelijk de naleving van het programmaformat waarop de frequentie is verkregen. Soms is het duidelijk dat het format wordt overtreden. Er wordt zakennieuws uitgezonden in plaats van Jazz, waarvan een ieder kan begrijpen dat dit niet hetzelfde is. Maar wat als er een bepaalde soort muziek wordt uitgezonden (bijvoorbeeld ‘dance’ of ‘house’) en er komt een variant op van die muziek die net even iets anders is. Hoe moet dan worden geconstateerd dat het format niet meer wordt nageleefd. Moet een omroep daadwerkelijk 8 jaar ‘house’ muziek uitzenden, ook als over pakweg 5 jaar niemand meer naar die muziek luistert?
Een ander programma-inhoudelijk criterium dat bij de selectie van aanvragers kan worden gehanteerd is “het te goeder trouw en integer handelen door de vergunninghouder”. Hieronder verstaat het kabinet dat de frequentie niet mag worden gebruikt om de openbare orde te verstoren, onrust te stoken of bevolkingsgroepen tegen elkaar op te zetten . Nog daargelaten dat een dergelijke situatie zich nog nooit heeft voorgedaan, is de eis in het kader van de aanvraagprocedure volstrekt zinloos. Geen enkele aanvrager zal immers aangeven dat hij voornemens is de openbare orde te verstoren of bevolkingsgroepen tegen elkaar op te zetten. Dit voorschrift opent klaarblijkelijk de mogelijkheid dat de overheid preventief de inhoud van een uit te zenden programma gaat beoordelen, en is dus in strijd met de Grondwet. Dat de Raad van State geen aandacht heeft besteed aan deze aspecten is ronduit zorgwekkend. De toezichthoudende ambtenaren moeten dus voortaan naar de radio luisteren om te bezien of de vergunninghouder integer handelt, wat dit overigens ook zijn moge. Een dergelijk voorschrift is voorts in strijd met de Grondwet, want het staat een ieder vrij zijn gedachten te openbaren, ook al vindt de minister van Economische Zaken dat deze gedachten niet integer zouden zijn.
